No.

El ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, que se publicó en el BOE del 19 de octubre de 2006, se define en el artículo 2 de la misma:

“ La presente Ley será de aplicación a los contratos que se celebren, en régimen de subcontratación, para la ejecución de los siguientes trabajos realizados en obras de construcción:

Excavación; movimiento de tierras; construcción; montaje y desmontaje de elementos prefabricados; acondicionamientos o instalaciones; transformación; rehabilitación; reparación; desmantelamiento; derribo; mantenimiento; conservación y trabajos de pintura y limpieza; saneamiento”.

Este precepto debe ser interpretado de acuerdo con el artículo 3, en el que se define al subcontratista : “ la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente ”. Como consecuencia, la actividad que realiza el subcontratista es con la participación de trabajadores autónomos o por cuenta ajena . Esta exigencia implica que, aquella intervención que se limita a la vigilancia y seguridad de las instalaciones o centro de trabajo (obra) no resulta trascendente a los efectos de la Ley de Subcontratación citada .

La inclusión en el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006 se deriva del criterio objetivo de los contratos que tienen un objeto determinado, tal como ocurre en otras ocasiones por la normativa laboral.

No hay que olvidar que el legislador es claro y preciso al determinar en una especie de numerus clausus que la Ley 32/2006 es de aplicación a los contratos que se celebren para la ejecución de los siguientes trabajos realizados en obras de construcción , relacionando a continuación dichos trabajos. Ello quiere decir que donde el legislador no dice nadie debe decir y es claro que los trabajos de seguridad y vigilancia no se relacionan en el artículo 2 de la susodicha Ley reguladora de la Subcontratación.

Todo lo cual no es obvio para que continúe siendo de aplicación a las empresas que se dedican a esa actividad lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el RD 171/2004 sobre coordinación de actividades empresariales.

Conforme al artículo 13.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no se tramitarán las denuncias anónimas , siendo la identificación del denunciante necesaria para la remisión del informe sobre las actuaciones de comprobación y medidas administrativas llevadas a cabo con relación a los hechos denunciados y frecuentemente utilizada por el funcionario actuante para aclarar o completar ciertos extremos de la denuncia; todo ello, sin perjuicio de la posibilidad del propio denunciante de solicitar cita con dicho funcionario.

Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social tienen el deber de considerar confidencial el origen de las denuncias , estando obligados a no revelar la identidad de los denunciantes a las empresas objeto de inspección.

No obstante, no hay que olvidar, teniendo en cuenta la delicada materia de prevención de riesgos laborales, la importancia de la actuación de oficio de la inspección de Trabajo al tener conocimiento de una posible anomalía que atente contra la seguridad de los trabajadores de una empresa u organización.

Recordemos, la sentencia del caso Ardystil (Alicante, con la muerte de 6 trabajadores) en la que el Tribunal Supremo condenó a un inspector de trabajo como responsable de una falta de imprudencia en su actuación inspectora. Anteriormente, la Audiencia de Alicante le había condenado con la pena de prisión de 6 meses y un día por delito de imprudencia temeraria.

No.

El ámbito de aplicación de la Ley 32/2006, que se publicó en el BOE del 19 de octubre de 2006, se define en el artículo 2 de la misma:

“ La presente Ley será de aplicación a los contratos que se celebren, en régimen de subcontratación, para la ejecución de los siguientes trabajos realizados en obras de construcción:

Excavación; movimiento de tierras; construcción; montaje y desmontaje de elementos prefabricados; acondicionamientos o instalaciones; transformación; rehabilitación; reparación; desmantelamiento; derribo; mantenimiento; conservación y trabajos de pintura y limpieza; saneamiento”.

Este precepto debe ser interpretado de acuerdo con el artículo 3, en el que se define al subcontratista : “ la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el contratista), segundo subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el primer subcontratista), y así sucesivamente ”. Como consecuencia, la actividad que realiza el subcontratista es con la participación de trabajadores autónomos o por cuenta ajena . Esta exigencia implica que, aquella intervención que se limita al mero suministro de materiales o a la aportación de equipos de trabajo no resulta trascendente a los efectos de la Ley de Subcontratación citada .

Ello no es obvio para que continúe siendo de aplicación a las empresas que se dedican a esa actividad lo establecido en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el RD 171/2004 sobre coordinación de actividades empresariales.

Tal criterio es el mantenido por la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en su escrito de fecha 27 de agosto de 2008, en contestación a una consulta de ANEFHOP (Asociación Nacional de Fabricantes de Hormigón Preparado).

Teniendo en cuenta que las actividades en las que se utilizan productos químicos de riego y elementos auxiliares propios del sector de la construcción ( operaciones y trabajos similares a a la construcción - trabajos con sierras, motovolquetes o dúmpers, gruas, maquinillos, plataformas elevadoras, bulldozers, camiones, palas cargadoras, compresores, cortadoras, excavadoras, zanjadoras, montacargas, etc-.) , que están comprendidos en la relación del Anexo I del RD 39/1997, actividades en que intervienen productos químicos de alto riesgo y son objeto de la aplicación del R.D. 886/1988, de 15 de julio y sus modificaciones, sobre prevención de accidentes mayores en determinadas actividades industriales y actividades en obras de construcción, excavación, movimientos de tierras y túneles, con riesgo de caída de altura o sepultamiento y trabajos que produzcan concentraciones elevadas de polvo silicio, las empresas que comprenden alguna de esas actividades están sometidas reglamentariamente a someterse a una auditoria de su sistema de prevención cada dos años.

Hay que significar, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de los Servicios de Prevención, en su diferente articulado, que cuando se alude a las actividades que puede desarrollar una empresa respecto a su inclusión en su Anexo I de actividades peligrosas, especifica siempre no el sector o la actividad concreta y/o fundamental que desarrolla la empresa sino las actividades desarrolladas en la misma, que pueden ser múltiples o variadas Así:

Artículo 11: Asunción personal por el empresario de la actividad preventiva

•  El empresario podrá desarrollar personalmente la actividad de prevención, con excepción de las actividades relativas a la vigilancia de la salud de los trabajadores, cuando concurran las siguientes circunstancias:

•  Que las actividades desarrolladas en la empresa no estén incluidas en el Anexo I.

Artículo 14: Servicio de prevención propio

El empresario deberá constituir un servicio de prevención propio cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

•  Que, tratándose de empresas de entre 250 y 500 trabajadores, desarrollen alguna de las actividades incluidas en el Anexo 1/

La auditoria deberá ser repetida cada cuatro años, excepto cuando se realicen actividades incluidas en el Anexo I de este real decreto, en que el plazo será de dos años .

Cuando un empresario recibe la visita de un Inspector de Trabajo en materia de riesgos laborales y, como consecuencia, extiende a la empresa un acta de infracción, se inicia todo un procedimiento sancionador.

Téngase en cuenta que el acta – que todavía es una propuesta de sanción, pues la Inspección propone la sanción pero no la impone- será notificada a dicho empresario en el plazo de 10 días desde la fecha que consta en el acta, y que no hay que confundir con la fecha de la visita de la Inspección , que puede ser bastante anterior, aunque nunca superior a 6 meses. La notificación se realizará mediante correo certificado, por lo que siempre constará la fecha en la que el acta ha sido recibida. Esta fecha es importante, porque se tendrá en cuenta para contar el plazo para formular alegaciones. Este plazo es de 15 días hábiles, y empieza a contar a partir del día siguiente a la fecha de notificación, computándose los sábados y exceptuándose los domingos y festivos locales o de la Comunidad o Nacionales.

Una notificación defectuosa puede dar lugar a la anulación del procedimiento, pero las notificaciones defectuosas surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido del acta, o interponga el recurso procedente. Si se rehúsa la carta certificada no da ningún resultado, porque a todos los efectos se tendrá por notificado.

Si se desconoce el domicilio, la Administración tiene otros mecanismos para notificar, como la publicación en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia , dependiendo de la Administración competente.

Con la notificación de la Resolución administrativa de la autoridad laboral, que ya sí impone la sanción, ocurre lo mismo que con la notificación del acta, es decir, si la rehúsa o está en paradero desconocido, el procedimiento seguirá su curso, y posiblemente las próximas noticias que tenga sobre el tema sea la notificación de un embargo preventivo sobre los bienes de su empresa, o sobre sus propios bienes o cuentas bancarias.

Es conveniente, en cuanto se reciba el acta, buscar el asesoramiento de especialistas en PRL, que conozcan, al mismo tiempo, los complejos entresijos técnicos y jurídicos de la prevención de riesgos laborales.

Cualquier trabajador puede desempeñar las funciones de recurso preventivo siempre que se cumplan de manera efectiva las siguientes condiciones (Art.32 bis) y disposición adicional decimocuarta de la LPRL :

- Reúna los conocimientos, cualificación y experiencia necesarios y cuente con formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones de nivel básico.

- El recurso preventivo designado deberá tener capacidad suficiente, disponer de los medios necesarios y ser suficiente en número para vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, debiendo permanecer en el centro de trabajo durante el tiempo en que se mantenga la situación que determine su presencia - siempre que los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas-.

Qué duda cabe que habría que analizar el grado de responsabilidad del empleado en la producción de su accidente, pero ello no excluye la posible responsabilidad empresarial, lo que podría dar lugar a que se levantase acta de infracción por la Inspección de Trabajo y hasta se proponga un recargo en las prestaciones de la Seguridad Social, si de resultas del accidente, el mencionado recurso preventivo ha sufrido lesiones.

Dado que, el hueco de que se trate no se hallaba debidamente protegido, incide en la responsabilidad empresarial. Nuestra Jurisprudencia con relación a la responsabilidad empresarial en el abono del recargo sobre prestaciones es muy restrictiva en orden a su exclusión, de forma que sólo en supuestos muy concretos -caso fortuito, fuerza mayor, imprudencia temeraria exclusiva del accidentado-, no se evita su imposición, por estimarse que con ello no se rompe el vínculo de causalidad entre la eventual comisión de una infracción por parte de la empresa y la producción del accidente, preciso para la imposición del recargo.

La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo (BOE nº 166, de 12 de julio), es la norma que actualmente regula las previsiones de los autónomos en relación a las administraciones públicas y a las empresas.

Las administraciones públicas han de asumir un papel activo en la prevención de riesgos laborales de los trabajadores autónomos, realizando actividades de promoción de la prevención, de asesoramiento técnico, de vigilancia y control del cumplimiento por los trabajadores autónomos de la normativa

Respecto a la relación con las empresas se imponen las siguientes obligaciones:

- De información/instrucción y de cooperación/coordinación cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores autónomos y trabajadores de otra u otras empresas, así como cuando ejecuten su actividad profesional en los locales o centros de trabajo de las empresas para las que presten servicios.

- De vigilancia, sobre el cumplimiento de la normativa en PRL por parte de los trabajadores autónomos que afecte a las empresas que contraten a dichos trabajadores para la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas, y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo.

- De información, cuando los trabajadores autónomos deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias o útiles proporcionados por la empresa para la que ejecutan su actividad profesional, pero no realicen esa actividad en el centro de trabajo de tal empresa.

No es exigible solicitar la aptitud médica al trabajador autónomo individualmente considerado debido a la inexistencia de empresario a quien responsabilizar de esta obligación. Sí deberá garantizarse el derecho a la protección de la salud de los posibles trabajadores por cuenta ajena que el trabajador autónomo contratase.

Los artículos 316, 317 y 318 del Código Penal regulan los denominados delitos de riesgo, exigiendo para su concurrencia los siguientes requisitos:

•  Estar legalmente obligado una persona.

•  No facilitar los medios necesarios para la seguridad en el trabajo.

•  Infringir las normas de prevención de riesgos laborales.

•  Que le sea imputable el resultado de poner en peligro la vida, la salud o la integridad física del trabajador.

Sólo pueden ser sujetos activos del delito, quienes estén legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higienes adecuadas. Lo que supone que no solo el empresario será sujeto activo de este delito si no todo aquel que, dentro de la organización de una empresa, ostente mando o funciones directivas en la actividad laboral, sean superiores o intermedios, siempre que tenga poder de decisión. Doctrinalmente, se ha señalado que los encargados estarían dentro de los sujetos activos del delito, al asumir un encargo del empresario en un ámbito de la empresa, en cuyo dominio puede suceder el hecho delictivo. Siendo determinante para imputar un delito a un encargado, que tal sujeto ejerza mando y puedan dar órdenes vinculantes para la marcha de la empresa.

La organización del servicio de prevención dependerá de las circunstancias y competencias que lleven a cabo cada uno de ellos. No existe una regulación en la LPRL ni en el Reglamento de los Servicios de Prevención (RD 39/1997), respecto a la organización interna del servicio de prevención. Como consecuencia, sería factible que dicho Servicio tenga la figura de un Jefe o responsable que lleve a cabo la coordinación del mismo, que utilizando el RD 171/2004, sobre coordinación de actividades empresariales, coadyuve al intercambio de información y comunicación de los miembros del servicio, así como que lidere las relaciones con la dirección de la empresa, no teniendo, en tal sentido, que poseer titulación específica en PRL ni formar parte del servicio de prevención.

Si tal Coordinador perteneciese al servicio de prevención le sería exigible la titulación adecuada.

La preceptiva presencia de recursos preventivos se aplicará a cada contratista, es decir, aquella persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato.

Por lo tanto, la presencia de recursos preventivos tendrá como objeto vigilar el cumplimiento de las medidas incluidas en el Plan de seguridad y salud y comprobar la eficacia de las mismas, tanto en lo que respecta al personal propio del contratista, como respecto de los subcontratistas y trabajadores autónomos contratados por aquella. De esta manera, la presencia de recursos preventivos viene referida al contratista, y no al subcontratista o a los trabajadores autónomos.

Puede o debe solicitar un trabajador autónomo, la contratación con un servicio de prevención ajen

Los trabajadores autónomos deben ajustar su actuación a los deberes de coordinación impuestos por el artículo 24 de la Ley 31/1995 y el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, participando en las medidas de actuación coordinada y cumpliendo las instrucciones del coordinador, o en su defecto, de la dirección facultativa. Son sujetos responsables del incumplimiento de estas medidas de coordinación.

El artículo 22 de la LPRL exceptúa del carácter voluntario que caracteriza a los reconocimientos médicos, aquéllos casos en los que, previo informe de los representantes de los trabajadores, la realización de dichos reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa. Siendo así, en caso de que en una determinada empresa, también del ramo de la construcción, se quiera estipular un reconocimiento médico como obligatorio para el trabajador, deberá justificarse que éste cumple con aquél requisito de imprescindibilidad, además de no existir otros que causen menores molestias al trabajador y a través de los cuáles se puedan alcanzar los mismos resultados. En cualquier caso debe respetarse el derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador, y la información relacionada con su estado de salud tendrá siempre el carácter de confidencial. En concreto en el ámbito de la construcción, deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 12 del Convenio Colectivo, y singularmente a la consideración como obligatoria de la vigilancia de la salud en todos aquellos trabajos de construcción en que existan riesgos por exposición a amianto, en los términos previstos en el Real Decreto 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto.

Es exigible la inscripción en el Registro de Empresas Acreditadas a partir del 26 de agosto de 2008. A estos efectos, las empresas que deseen acreditarse únicamente podrán solicitar su inscripción a partir del momento en que la autoridad laboral competente -entendiéndose por tal la correspondiente al territorio de la Comunidad Autónoma donde radique el domicilio social de la empresa contratista o subcontratista- haya creado el correspondiente Registro.

Las empresas, con carácter previo al inicio de su intervención en el proceso de subcontratación como contratistas o subcontratistas, solicitarán su inscripción en el Registro dependiente de la autoridad laboral competente.

La solicitud de inscripción deberá contener los siguientes datos :

a) Nombre de la empresa y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones.

b) Domicilio.

c) Número de identificación fiscal.

d) Código de cuenta de cotización principal de la Seguridad Social.

e) Actividad de la empresa, identificada según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

f) Firma del solicitante; lugar y fecha.

A la solicitud de inscripción se acompañará declaración suscrita por el empresario o su representante legal relativa al cumplimiento de los requisitos previstos en los apartados 1 y 2 a) del artículo 4 de la Ley, así como la documentación acreditativa de que la empresa dispone de una organización preventiva adecuada a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y de que dispone de recursos humanos, en su nivel directivo y productivo, que cuentan con la formación necesaria en prevención de riesgos laborales.

El Plan de prevención de riesgos laborales que obligatoriamente tienen que tener elaborado todas las empresas, cualquiera que sea el número de trabajadores o la actividad a la que se dediquen (Art. 2 RD 39/1997), será un instrumento eficacísimo para demostrar la solvencia de las mismas en PRL.

Si la solicitud reuniera los requisitos reglamentariamente establecidos, se procederá a efectuar la inscripción de la empresa contratista o subcontratista en el Registro. La autoridad laboral asignará una clave individualizada de identificación registral, que será única para cada empresa y para todo el territorio nacional.

Sólo podrá denegarse la inscripción en el Registro si la solicitud o la declaración aneja no reunieran los datos o no acompañaran los documentos establecidos en este Real Decreto. En estos casos, la autoridad laboral dictará resolución denegatoria de la inscripción en el plazo de quince días desde la entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación, notificándolo en los diez días siguientes.

El primer y segundo subcontratistas podrán subcontratar la ejecución de los trabajos que, respectivamente, tengan contratados, salvo en los supuestos previstos en la letra f) que se mencionan a continuación.

El tercer subcontratista no podrá subcontratar los trabajos que hubiera contratado con otro subcontratista o trabajador autónomo.

f) Asimismo, tampoco podrán subcontratar los subcontratistas, cuya organización productiva puesta en uso en la obra consista fundamentalmente en la aportación de mano de obra, entendiéndose por tal la que para la realización de la actividad contratada no utiliza más equipos de trabajo propios que las herramientas manuales, incluidas las motorizadas portátiles, aunque cuenten con el apoyo de otros equipos de trabajo distintos de los señalados, siempre que éstos pertenezcan a otras empresas, contratistas o subcontratistas, de la obra.

No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando en casos fortuitos debidamente justificados, por exigencias de especialización de los trabajos, complicaciones técnicas de la producción o circunstancias de fuerza mayor por las que puedan atravesar los agentes que intervienen en la obra, fuera necesario, a juicio de la dirección facultativa, la contratación de alguna parte de la obra con terceros, excepcionalmente se podrá extender la subcontratación establecida en el apartado anterior en un nivel adicional, siempre que se haga constar por la dirección facultativa su aprobación previa y la causa o causas motivadoras de la misma en el Libro de Subcontratación al que se refiere el artículo 7 de la Ley de Subcontratación.